همانطور که گفتیم مال مشاع بر خلاف مال مفروز که متعلق به یک نفر است.
متعلق به چند شریک است و این شرکا در ذره ذره مال شریک هستند و هیچ قسمتی بدون در نظر گرفتن شریک دیگر متصور نیست.
لذا تصرف هر یک از شرکا بدین علت منوط به اجازه باقی افراد است و اگر اجازه ندهند حق تصرف وجود ندارد البته تصرف در اینجا تصرف مادی مدنظر است اما تصرف حقوقی مثل اینکه مال را به کسی بفروشد به نسبت سهم خود بلااشکال است.
برای مثال فرض کنید فردی مالک ۲ دانگ یک خانه است حال در این ۲ دانگ نمی تواند تصرف مادی کند اما می تواند تصرف حقوقی کند مثل فروش و اجاره البته تصرف خریدار یا مستاجر جدید باز هم منوط به اذن دیگر شرکاست.
در جایی که دو نفر در مال غیر منقولی شریک باشند و یکی از شرکاء سهم خود را بیع کند و بفروشد به شخص ثالثی حال شریک دیگر می تواند با پرداخت ثمن معامله آن سهم را از ثالث بخرد.
در اینجا نام شریک دیگر که اخذ به شفعه می کند را شفیع می گویند.در واقع فلسفه اخذ به شفعه برای فرار از شریک ناخواسته است که قانون این حق را به شفیع می دهد مال را از ثالث با پرداخت پول معامله بگیرد.
اخذ به شفعه ایقاع است یعنی به اراده یک نفر واقع می شود و خریدار در این امر نمی تواند مقاومتی بکند.
نکته دیگر اینکه حق شفعه را باید فوری اعمال کرد و گرنه ساقط خواهد شد.
بله برخلاف تصرف کردن مادی که ممکن نیست تصرف حقوقی مثل فروختن سهم خود مجاز است.
همانطور که در بالا ذکر شد این تصرف حقوقی با اشکالی مواجه نیست و مجاز است البته باید دانست که خریدار جدید هم اگر بخواهد تصرف مادی کند باید با اذن شرکای دیگرش باشد.
نکته ای که لازم به ذکر باشد این است که اگر خریدار مالی را بخرد اما نداند که آن مال شریک های دیگری دارد می تواند آن معامله را فسخ کند و مبلغ پرداختی را پس بگیرد.
فرض کنید مشتری مالی را خریده است اما بعد معلوم می شود ۴۳ دانگ این مال متعلق به دیگری است و فروشنده مالک ۶ دانگ نبوده است در اینجا خریدار حق فسخ قرارداد را دارد.
در توقیف اموال غیر منقول، بسته به این که ملک قبلا به ثبت رسیده باشد یا به ثبت نرسیده باشد نحوه توقیف متفاوت است در مالی که قبلا به ثبت رسیده توقیف مال باید به اداره ثبت آن محل اطلاع داده شود تا با ثبت در دفتر بازداشت شود یعنی به صورت دفتری بازداشت می شود تا از نقل و انتقال در امان بماند که اصطلاحا به آن توقیف سندی می گویند یعنی برخلاف مال منقول که از جهت فیزیکی توقیف می شود.
در املاک غیر منقول توقیف سندی می شود یعنی به شکلی می شود که از خرید و فروش آن جلوگیری می شود پس کسی که ساکن آن خانه است همچنان ساکن باقی می ماند.
در اموالی که سابقه ثبتی ندارند وقتی ملک قابل توقیف است که فرد محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد یا اینکه به موجب حکم نهایی مالک شناخته شود.
طبق ماده 101 - توقیف مال غیرمنقول که سابقه ندارد به عنوان مال محکوم علیه وقتی جائز است که محکومعلیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد و یا محکومعلیه به موجب حکم نهایی مالک شناخته شده باشد.
در موردی که حکم بر مالکیت محکومعلیه صادرشده ولی به مرحله نهایی نرسیده باشد توقیف مال مزبور در ازاء بدهی محکوم علیه جایز است ولی ادامه عملیات اجرایی موکول به صدور حکم نهایی است.
به جز مواردی که در اینجا گفته می شود که غیر منقول هستند؛ باقی موارد دعوای منقول هستند و دادگاه صالح آن محل زندگی خوانده است:
دعاوی سه گانه تصرف مثل:
تمام این دعاوی غیر منقول اند و باید در محل مال غیر منقول طرح دعوا کرد و هر آنچه غیر این موارد باشد منقول است و محل اقامت خوانده صالح است.
تخلیه مربوط به جایی است که زمان اجاره تمام شده است و مستاجر نمی خواهد ملک را تخلیه کند در این جا تحت شرایطی دستور تخلیه ملک را گرفت.
اگر اجاره نامه عادی باشد و دارای دو شاهد باشد و در دو نسخه باشد می توان با رجوع به شورای حل اختلاف دستوری فوری تخلیه گرفت.
در این حالت دستور تخلیه صادر می شود دستور تخلیه این ویژگی را دارد که دادگاه بدون تشکیل جلسه دادرسی با بررسی بدون حضور طرفین فوری دستور تخلیه می دهد.
اما اگر یکی از این شرایط نباشد فرد باید حکم تخلیه بگیرد که در اینجا بر خلاف دستور تخلیه نیازمند تشکیل جلسه دادرسی است و حکم صادره هم قابل اعتراض است.
همان طور که گفته شد تصرف عدوانی یعنی این که فردی که حقی بر ملکی ندارد در آن تصرف کند که این امر جنبه کیفری هم دارد و تحت شرایطی می توان فرد تصاحب کننده را مجرم و قابل مجازات دانست. نکته ای که نیاز به بادآوری است این است که تصرف عدوانی صرفا در مال غیر منقول صدق می کند.
تفاوتی که بین دو جنبه حقوقی و کیفری این نهاد است این است که در جنبه حقوقی آن نیازی نیست فرد دادخواست دهنده مالک باشد و کافی است که متصرف سابق باشد اما در جنبه کیفری کسی که شکایت کیفری می کند لزوما باید مالک باشد تا بتوان گفت که می توان شکایت کیفری مطرح کرد.
تفاوت دیگر اینکه در تصرف عدوانی حقوقی شما نیاز به ارائه سند مالکیت ندارید اما در تصرف عدوانی کیفری سند مالکیت را به عنوان دلیل باید کمی آن را پیوست شکوائیه کنید.
طبق ماده ۹۳ قانون مدنی:
ارتفاق، حقی است برای شخص، در ملک دیگری.
حق ارتفاق نوعی بهره بردن و نوعی حق انتفاع است با این تفاوت که اولا مخصوص مال غیر منقول است یعنی حق ارتفاق معمولا به این صورت است که در دو ملک مجاور هم دیگر به وجود می آید.
برای مثال شما برای اینکه به زمین خود برسید ناگزیر هستید که جایی رد بشوید که ملک کسی دیگر است در اینجا سما نسبت به آن ملک حق ارتفاق دارید.
منشا حق ارتفاق ممکن است قانونی باشد یا قراردادی باشد یا اینکه وضع طبیعی املاک اینگونه اقتضا کند.
مثلا اگر باران ببارد در زمین های روستایی زمین پایین تر مجرای آب زمین بالا تر است که این مثالی برای حق ارتفاق طبیعی است.