کیفیت انتقال مال در آئین نگارش قراردادها
کیفیت انتقال مال
مال موضوع قرارداد باید در موقع عقد قرارداد موجود باشد قابلیت انتقال داشته باشد، معلوم و معین باشد، قابل قبض و اقباض و یا قابل تسلیم باشد و بالاخره این که انتقال دهنده آن باید صاحب سمت اختیار و مالکیت باشد. اکنون در اینجا تک تک موارد فوق الذکر به طور اختصار بررسی میشود.
(الف) موجود بودن موضوع قرارداد
زمانی که موضوع قرارداد انتقال مال است اگر این مال چیز مشخص یا به اصطلاح «عین معین» باشد باید در موقع قرارداد موجود باشد و گرنه عقد و قرارداد باطل است. به همین دلیل کارشناسان حقوقی اعتقاد دارند قرارداد پیش فروش آپارتمانی که هنوز شروع نشده و از کیفیت آن اطلاعی در دست نیست فاقد وجاهت حقوقی و قانونی است فلذا اعتبار ندارد. در اینجا به خریداران سرمایه گذاران مدیران و مباشران دفاتر مشاورین املاک و همه تنظیم کنندگان قرارداد توصیه می شود چنانچه سازنده ای بخواهد اقدام به پیش فروش آپارتمانهایی نماید که حتی زمین آن خاکبرداری نشده و یا هنوز در شرف صدور جواز ساخت است بهتر آن است قرارداد فروش قدر السهم عرصه تنظیم گردد و سازنده متعهد به تنظیم سند قدر السهم عرصه به نام خریدار شود با ذکر شرایطی که طرفین توافق و تراضی دارند مثلاً فروشنده درخواست تنظیم وکالت بلاعزل و یا وکالت کاری را از خریدار می نماید که البته با رعایت منافع متقابل و در صورت حصول توافق و تراضی متعاملین این موضوع که فروشنده در مقام وکیل خریدار قرار گیرد و البته حق واگذاری و فروش سهم خریدار (موکل) را به هیچ وجه نداشته باشد و صرفاً بتواند اقدامات اداری و نظائر آن را انجام دهد ایرادی ندارد.
بنابراین اگر قراردادی با این مضمون تنظیم شود که موضوع قرارداد عبارت است از فروش یک دستگاه آپارتمان ساخته شده در پلاک ثبتی به شماره فرعی از اصلی ....... واقع در بخش ... تهران اراضی ...... که مشتمل بر دو طبقه به صورت دوبلکس دارای سه اتاق خواب سالن پذیرایی ناهارخوری آشپزخانه سرویس ایرانی و فرنگی و مساحت کل بنا ۲۰۰ متر مربع می باشد . ......... و بعداً معلوم شود و یا در حین اجرای کار مشکلاتی پیش آید که سازنده نتواند حتی آن را شروع نماید و اصولاً چنین ساختمانی وجود نداشته باشد قرارداد باطل است.
و اگر موضوع قرارداد چنین توصیف شود:
طرف اول متعهد است ساختمانی با اوصاف و مشخصات مصرح در این قرارداد در مدت معین و با شرایط مندرج در قرارداد در یک قطعه زمین به شماره پلاک ثبتی ...... فرعی از اصلی ...... واقع در ... بنا کند و عرصه و اعیان را در قبال مبلغ ...... ریال به طرف دوم واگذار نماید
برخی از کارشناسان حقوقی به آن اشکال وارد ساخته اند چرا که اساساً مورد معامله وجود ندارد و این امر مبطل عقد بیع است. بر اساس همین نظر است که کارشناسان ثبت اسناد، اتحادیه مشاورین املاک و شهرداری تهران با همکاری قوه قضائیه اقدام به تهیه پیش سند و قراردادهایی قانونی و محکم کرده اند.
مشاهده سریع آگهی های اجاره آپارتمان جماران تهران
نکات و توصیه های مهم
نکته (۱) از آنجا که بین صاحب نظران و اندیشمندان علم حقوق قضات و وکلای حقوقی و حتی بین خود قضات در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد از تنظیم قراردادهای پیش فروش برج ها یا مجتمع هایی که قرار است در آینده ساخته شود و مدت زمان احداث و تکمیل آنها طولانی است.
نکته (۲) اگر قرار است پیش فروش بر اساس پیش سند صادره شهرداری فرم اتحادیه مشاورین املاک و یا مقررات وزارت مسکن و شهرسازی تنظیم شود حتما به ضوابط و قوانین آن سازمان، اتحادیه و وزراتخانه مذکور توجه شود و کلیه اسناد و مدارک فروشنده اخذ و بازبینی شود و پای کپی ها اثر انگشت و مهر مالک یا وکیل زده شود.
نکته (۳) توصیه میشود چنانچه قرارداد پیش فروش بر اساس قرارداد مشارکت ساخت تنظیم میشود حتی المقدور از انجام این عمل احتراز نمایید در غیر این صورت مالک اولیه را به عنوان شاهد و مطلع احضار کرده تا حتما پای قرارداد را امضاء نماید و کلیه کپیهای اسناد و مدارک توسط طرفین مهر امضاء و انگشت زده شود. توجه داشته باشید که عمل پیش فروش چنین ساختمانهایی در مرحله اتمام سفت کاری باشد.
نکته (٤) پرداخت الباقی ثمن بیع قرارداد پیش فروش را منوط به پیشرفت فیزیکی و عملیات ساختمانی نمایید.
نکته (۵) میزان خسارت عدم تحویل به موقع برای دو طرف معامله در نظر گرفته شود. نکته (٦) راجع به کاهش یا افزایش احتمالی متراژ بیع و چگونگی محاسبه ثمن نهایی بر اساس صورتجلسه تفکیکی اداره ثبت محل توافق شود چرا که اگر این مطلب فراموش شود، حق و خیار فسخ قرارداد برای طرفین وجود خواهد داشت و این امر معمولاً مشکلات زیادی را برای طرفین قرارداد به همراه دارد.
نکته (۷) رعایت نکات و توجه به سایر ارکان معاملات و قراردادها توصیه میشود.
(ب): مالیت داشتن
منظور از مالیت داشتن این است که موضوع قرارداد باید قابلیت مبادله اقتصادی را داشته باشد. ممکن است موضوع قرارداد صرفاً برای طرفین قرارداد مالیت داشته باشد و از نظر دیگران فاقد مالیت محسوب شود. مثلاً دست خط فلان سیاستمدار مشهور با دانشمند سرشناس یا نامه خصوصی پدر یا جد یکی از طرفین قرارداد برای طرفین دارای مالیت باشد و حاضر باشند آن را موضوع مبادله اقتصادی قرار دهند حال آنکه برای اشخاص ثالث فاقد این ارزش باشد. امروزه حقوق مالی نظیرحق کسب پیشه حق مولف مصنف و مخترع میتواند موضوع قرارداد باشد.
(ج) قابلیت انتقال
موضوع قرارداد باید قانوناً و شرعاً قابل نقل و انتقال باشد پس خرید و فروش مواد مخدر یا مشروبات الکلی و اسلحه جز در موارد مجاز و نیز ملکی که هنوز ساخته نشده است یا کتب ممنوعه با اراضی شهری جز در موارد مصرح در قانون را نمیتوان به عنوان موضوع قرارداد تعیین کرد.
(د) معلوم و معین بودن
موضوع قرارداد باید از حیث جنس مقدار و مشخصات معلوم» باشد و نیز نباید موضوع قرارداد یکی از چند چیز و یا بدون تعیین نوع آن باشد نمیتوان گفت موضوع قرارداد تحویل یک تن میوه» است چون در اینجا جنس میوه معلوم نیست به همین ترتیب نمیتوان موضوع قرارداد را تحویل ده توپ پارچه و یا یک واحد از ۳۰ واحد ساختمان در حال احداث باشد بدون این که طبقه موقعیت و متراژ آن مشخص شده باشد.
(ه) قابل تسلیم باشد
وقتی می توان مالی را موضوع قرارداد جدی دانست که آن مال قابل تسلیم و تحویل به طرف دیگر باشد. این قابلیت ممکن است ناشی از امکان و قدرت خود طرف بر تسلیم باشد. چنان که ماده ۳۴۸ قانون مدنی می گوید: بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است مگر این که مشتری خود قادر بر تسلیم باشد.»
این صفت را با توجه به عرف موجود باید در هر مورد جستجو کرد. مثلاً اگر موضوع قرارداد چنین توصیف شود ......... طرف اول متعهد است که کالاهای غرق شده طرف دوم را که عبارت است از تعداد تقریبی دو هزار دستگاه کمپرسور هوای فشرده که در نتیجه غرق گشتی ........ در خلیج فارس در قسمت شرق جزیره قشم فرو رفته است از آب خارج کند و به طرف دوم تحویل نماید ...... انعقاد این نوع قرارداد با توجه به عرف موجود در خصوص این گونه کارها صحیح و بلامانع است. همچنین اگر خود این اموال مورد معامله و داد سند قرار گیرد باز بلامانع است. اما اگر در انعقاد قرارداد ملکی که سند آن توسط سازمانهای دولتی قهراً باطل شده و خود ملک مثلاً در تصرف ارتش باشد و از آن به عنوان میدان تیر و مشق استفاده میشود و به صرف حقوق متصوره که فروشنده زمانی دور ملک را خریداری کرده بود و زمانی نیز در تصرف خود وی بوده است بیشک انعقاد چنین قراردادهایی در قالب مبایعه نامه اشکال حقوقی دارد.
ضمناً باید توجه داشت که مفهوم تسلیم بر حسب این که موضوع قرارداد چه باشد و چه اوصافی داشته باشد متفاوت خواهد بود در معاملات اتومبیل و دوچرخه تحویل دادن عملی آنها مصداق تسلیم است اما در املاک تحویل دادن کلید ساختمان و یا آپارتمان و یا به تصرف دادن زمین توسط فروشنده به خریدار کافی است.
مشاهده ومطالعه خلاصه کتب کاربردی
و) ذی سمت بودن ناقل کسی که چیزی را به دیگری انتقال میدهد باید اختیار لازم را جهت این اقدام داشته باشد. به این معنی که خود مالک اصیل، قائم مقام ولی قیم سرپرست و یا وکیل باشد. در مورد سمت طرفین قرارداد قبلاً بحث و تبیین شده است.
اگر موضوع قرارداد انجام کار باشد وقتی که موضوع قرارداد انجام دادن کاری است این کار باید چندین شرایط را داشته باشد. یک کاسب موفق در امر مشاوره املاک خیلی نیاز به انجام این قبیل امور ندارد و البته انجام این امور خیلی به ندرت پیش می آید و معمولاً در حد پیمانکاری دلالی ،مشاوره جعاله کار چاق کنی و غیره محسوب می شود.
(الف) مقدور بودن موضوع قرارداد باید قابل انجام باشد. معیار این مقدور بودن عرف و عادت است نه توان متعهد به عبارت دیگر اگر کسی انجام کاری را تعهد کند ولی شخصاً قادر به آن نباشد، نمی تواند به بهانه و عذر مقدور نبودن از انجام آن شانه خالی کند زیرا میتواند موضوع تعهد را به کمک و یا به وسیله دیگری انجام دهد. مثلاً اگر کسی حفر چاهی را در مدت معین بر عهده گرفت، نمی تواند به مقدور نبودن انجام کار با این بهانه که انجام آن با استفاده از تیشه و بیلچه حفر چاه میسر نیست، استناد کند. زیرا میتواند موضوع قرارداد را با استفاده از وسایل مدرن حفاری انجام دهد. مثلاً اگر کسی اخذ رای کمیسیون ماده ۱۲ سازمان زمین شهری را مبنی بر تعیین نوعیت زمین از قبیل موات بایر و دایر بودن ملکی را ظرف یک روز تعهد نماید بیشک انجام آن مقدور نیست و انعقاد چنین قراردادی باطل است.
(ب) مشروع بودن از آنجا که موضوع قرارداد نباید برخلاف نظم عمومی اخلاق حسنه مقررات و قوانین جاری کشور باشد بنابر این عقد قرارداد برای قتل اشخاص یا ایراد ضرب و جرح یا قرارداد حمل مشروبات الکلی یا فروش مواد مخدر و نیز عقد قرارداد فروش یا اجاره ملک دیگری در قالب معامله اکراه کلاهبرداری و معامله فضولی صحیح نیست. توصیه میشود که تعارض موضوع قرارداد با نظم عمومی اخلاق حسنه و قوانین جاری کشور در هر مورد باید به دقت کنکاش و بررسی شود.
ج) منفعت عقلایی، رعایت این شرط در انجام کار شرط مالیت» در انتقال مال است یعنی وجود منفعت عقلایی از دیدگاه طرفین قرارداد مدنظر است. پس اگر در موضوع قراردادی توافق شود که سازنده متعهد است سه طبقه دیگر به طور مجانی روی مبیع بسازد و یا خریدار حق فروش و واگذاری آن را به کسی نداشته باشد و مورد مصرف خریدار و سرمایه گذار هم قرار نگیرد به لحاظ منطقی و با توجه به سایر شرائط و ارکان قرارداد انجام چنین تعهدی منطقی نیست و لازم الوفا هم نمیباشد، اما اگر تعهد در موضوع قرارداد مشارکتی باشد در صورتی که سازنده بتواند سه طبقه مازاد بر تراکم منطقه بر روی عرصه بسازد و توافق نمایند که بخشی از بنای اضافی متعلق به سازنده و بخشی دیگر متعلق به شریک اول یا مالک باشد از آنجا که دارای منفعت عقلایی است و بر اساس ضوابط شهرداری منطقه هم مقدور است تعهد لازم الاجرا است.
علاوه بر آنچه تاکنون در خصوص کیفیت قرارداد گفته شد رعایت موارد زیر در خصوص تعیین و تنظیم موضوع قرارداد قابل توصیه و اعتناست:
(۱) به هنگام تنظیم قرارداد باید دقت شود که اصطلاحات و الفاظ مربوط به هر نوع قرارداد درست و بجا بکار رود. مثلاً هنگام تنظیم قرارداد اجاره نباید از پول پیش که اصطلاحاً به «قرض الحسنه» معروف است و توافق میشود به عنوان رهن ودیعه و ثمن نام برد و برای تعیین و تشریح نوع معامله و آشکار کردن رابطه طرفهای قرارداد به لحاظ حقوقی نباید در قراردادهای هبه که مختص اموال غیر منقول است از الفاظ و واژه هایی چون خریدار و فروشنده یا مؤجر و مستأجر استفاده کرد بلکه بهتر است از کلماتی مانند واهب متهب عين موهوبه و ....... کمک گرفت. به همین دلیل توصیه میشود که عبارات و اصطلاحات حقوقی و تخصصی در متن قرارداد آورده شود مثل مؤجر، مستأجر، عین مستأجره قرض الحسنه اجرت المثل اجرت المسمى مال الاجاره و غیره
(۲) به هیچ وجه نباید روشنی صراحت و وضوح مطلب فدای اختصار و زیبایی کلام شود باید دقیقاً روشن شود که طرفین چه میخواهند و چه اموری تعهدی و مسئولیتی را به گردن می گیرند.
(۳) در موضوع و متن قرارداد باید حتی المقدور کلیه حالات و فرضهای مختلفی را که ممکن است باعث تغییر موضوع قرارداد شود و منجر به انفساخ اقاله و یا فسخ قرارداد می شود پیش بینی و تصریح کرد و چنانچه این پیش بینی از جمیع جهات در قسمت موضوع قرارداد» میسر نباشد در قسمت شروط و توضیحات تصریح و روشن شود. برای مثال اگر قرار است که مستأجر با هزینه شخصی عین مستأجره را نقاشی یا تعمیر نماید باید در بخش توضیحات ذکر شود. اگر قرار باشد که هنگام تنظیم سند قطعی تلفن هم به نام خریدار انتقال یابد باید توافق و در قرارداد صراحتاً درج شود و این که هزینه از سوی چه کسی تقبل شده است، مشخص شود. از نگارش و درج کلمات عبارات ترکیبات و اصطلاحاتی که مفاهیم مبهم و نامشخصی دارند و نیز از احاله موضوع به امر مجهول اجتناب شود. مثلاً در قرارداد نباید اینطور نوشت: «موضوع قرارداد عبارت است از ساخت و تحویل یک واحد آپارتمان شیک مهندسی ساز و ...... چرا که مفهوم شیک بودن و مهندسی ساز بودن از دیدگاه افراد تعاریف و تعابیر خاص خود را دارد. صحیح آن است که نوشته شود موضوع قرارداد عبارت است از ساخت و تحویل یک واحد آپارتمان مسکونی بر اسپاس ضوابط و مقررات شهرداری در طبقه دوم شمال غربی به متراژ تقریبی یکصد و بیست متر مربع که نقشه آن مورد تایید کارشناسان و مهندسین قرار گرفته است و ....... توجه داشته باشید که به جای استفاده از صفات باید به تشریح دقیق و تخصصی موضوع قرارداد بپردازید، بنابراین توصیه می شود:
(الف) وقتی که قرارداد مشارکتی را تنظیم مینمایید بهتر است جمله را این طور شروع کنید نظر به این که طرف اول دارای قطعه زمینی به مساحت ...... متر مربع مطابق مشخصات ثبتی ...... و دستور نقشه مأخوذه از شهرداری منطقه ...... واقع در ....... با موقعیت جنوبی که قصد احداث بنا در آن را دارد و نظر به این که طرف دوم آقای ........ اعلام کرده است دارای صلاحیت، امکانات، آگاهی دانش تجربه و نیز استطاعت مالی لازم جهت احداث بنا در زمین مذکور میباشد این قرارداد به منظور احداث بنا در زمین موصوف و با مشارکت طرفین در عرصه و اعیان ملک مذکور في مابين طرفين منعقد شده است.
(ب) وقتی که میخواهید قراردادی مبنی بر فروش و واگذاری ملکیت و سرقفلی و یا حق کسب پیشه و تجارت مغازه ای را تنظیم نمایید میتوانید این طور شروع کنید موضوع معامله یا موضوع قرارداد عبارتست از انتقال کلیه حقوق متصوره عرفیه و شرعیه فروشنده نسبت به منافع حق کسب پیشه و تجارت ملکیت حقوق صنفی و جواز در صورتی که قابل انتقال و واگذاری باشد مغازه واقع در .......... که به موجب سند رسمی ) یا عادی اجاره ثبت شده به شماره ......... در دفتر اسناد رسمی شماره ........ تهران که در اجاره فروشنده است و خریدار با علم و اطلاع کامل از کم و کیف معامله، اقدام به خرید می نماید .
(ج) یا موضوع قرارداد عبارت است از تخریب بنای موجود و ساخت آن در پلاک ثبتی ....... به مساحت .. متر مربع طبق سند که در حال حاضر باقیمانده آن پس از اصلاحی ......... متر مربع میباشد و در حال حاضر مشتمل بر ..... طبقه است و ایجاد و احداث مجموعه مسکونی ....... طبقه مسکونی و ......... طبقه همکف، مطابق ضوابط شهرداری منطقه و طبق مشخصات فنی ضمیمه شده که جزء لاینفک این قرارداد مشارکتی است.
