تحلیل فقهی و حقوقی حق شفعه و احکام معاملات آن

در این مبحث به دلیل حساسیت بسیار بالای قراردادهای سرقفلی و با توجه به مفاد مستتر در متن قانون مدنی اشاره ای مختصر به ۵ ماده و تبصره های مختص این بخش میشود تا مخاطبان ارجمند بتوانند تصمیم لازم و منطقی را در خصوص کیفیت واگذاری حق سرقفلی شان اتخاذ نمایند. این ۵ ماده که در فصل دوم قانون روابط موجر و مستاجر به بحث سرقفلی و کیفیت آن پرداخته شده، عیناً آورده میشود.

تحلیل فقهی و حقوقی حق شفعه و احکام معاملات آن

نکته: در کشور ما حق شفعه در بسیاری از موارد یک امکان مثبت تلقی نمیشود بلکه رشته ای است فلاکت بار برگردن دو شریک ملکی برای خلاصی از این دردسر و فلاکت اگر مجبور به شراکت هستید، سعی کنید شراکت را با سه نفر شروع کنید و نه دو نفرا چرا که حق شفعه در املاک مال غیر منقول با شراکت فقط دو نفر آن هم فارغ از میزان حصه جنسیت شرکاء و یا کبیر یا صغیر بودن دو شریک حاصل می شود و نه بیشتر بنابراین املاک مشمول حق شفعه امتیاز نیست بلکه دردسر است

قبل از تحلیل و بررسی کاربردی حق شفعه و آداب و احکام معاملات آن به تشریح حق شفعه برا ساس تعریف قانون مدنی ایران بر اساس ماده ۸۰۸ پرداخته میشود:

هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک با شد و یکی از دو شریک، حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است، به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع میگویند.

اینجا با تعریف کامل حق شفعه آشنا شدید، ممکن است این پرسش در آذهان خطور نماید که اگر مال غير منقول قابل تقسیم است چرا باید شرکا آن را بفروشند؟ بهتر نیست به افراز آن بپردازند تا از دردسر شراکت خلاص شوند؟

در پاسخ به این پرسش ابتداء به تعریف عبارت قابل تقسیمی پرداخته می شود که مخاطبان گران مایه از ابهام به‌درآیند. در این ماده قانونی عبارت قابل تقسیمی برخلاف تصور عوام و مفهوم اولیه آن عبارت است از این که شرکاء به تقسیم مال مشترک راضی باشند و تقسیم باید به نحوی با شد که شرکاء تراضی نمایند و در صورت عدم توافق بين شركاء حاکم اجبار به تقسیم میکند مشروط بر این که تقسیم، مشتمل بر ضرر نباشد.

بنابراین منظور از مال مشترک در اینجا اشتراک در تاریخ انعقاد عقد بیع بین دو نفر میباشد. بنابر این در چنین حالتی شفیع صاحب حق شفعه باید قانوناً مالک باشد و یا حق تملک حصه مبیعه را داشته باشد.

اگر ملکی مشترک بین وقف و غیر وقف باشد و مالک بخواهد حصه (سهم) خود را به ثالث بفروشد، متولی وقف نمیتواند آخذ به شفعه نماید زیرا متولی موقوفه مالک محسوب نمی شود.

نکته: دیگر این که اموال غیر منقول وقتی مشمول حق شفعه میشود که مال فقط بین دو نفر فارغ از نسب و سبب میزان سهم جنسیت نوع کاربری ملک و .... میباشد.

تا اینجا مختصری راجع به حق شفعه صحبت شد ولی اخذ به شفعه یعنی چه؟ در قانون اخذ به شفعه را قانون دانان چنین تعریف کرده اند عمل استرداد مبیع را از مشتری اخذ به شفعه می گویند.

نکته ۱: حق شفعه در فروش اعیانی مثل درخت و بنا بدون عرصه وجود ندارد.

نکته ۲: برای اتباع خارجی حق آخذ به شفعه و استملاک مالک شدن حصه مبیعه وجود ندارد.

نکته 3: برای نقل و انتقال حق شفعه صلح جائز و نافذ نیست.

برخی از فقها و قانون دانان اعتقاد دارند که حق شفعه وقتی ثابت میشود که عین، بین دو نفر به صورت شراکت باشد پس اگر شراکت بین سه نفر و بالاتر باشد حق شفعه وجود ندارد. دیگر این که اخذ به شفعه از ایقاعات قهری میباشد یعنی این که قانون آن را ایقاع قرار داده است. ایقاع یعنی عملی قضایی و یک طرفی که به صرف قصد انشاء و رضاء یک طرف منشاء اثر حقوقی شود بدون این که تأثیر یک طرفی قصد و رضاء مذکور ضرری برای غیر داشته باشد.

نکته ۱: استرداد مبیع را از مشتری اخذ به شفعه میگویند به حق تملک حصه مبیعه، حق شفعه و گاه خیار شفعه گفته میشود البته خیار شفعه بسیار نادر کاربرد دارد.

نکته ۲: اخذ به شفعه ایقاعی است لازم و از ایقاعات مبنی بر تسامح است یعنی لازم نیست که شفیع علم به ثمن‌المسمى از هر جهت داشته باشد.

نکته 3: اخذ به شفعه از اسباب تملک است و از موجبات سقوط تعهد نیز میباشد، پس شفیع بعد از بیع و قبل از اقباض مبیع به مشتری اگر آخذ به شفعه کند تعهد بایع نسبت به اقباض مبیع توسط مشتری ساقط میشود بلکه بایع باید مبیع را به شفیع بدهد.

نکته ۴: در زمان اخذ به شفعه بیع نباید منحل شده باشد والا حق شفعه منتفی است.

نکته ۵: تبعه خارجه حق آخذ به شفعه و استملاک حصه مبیعه را ندارد.

نکته 6: شریک زمانی میتواند حصه خود را به غیر انتقال دهد که شریک دیگر از حقوق شرعی و قانونی اخذ به شفعه اعراض به صورت اقرار کتبی و رضایت نامه محضری چشم پوشی نماید.

در اینجا تعریف قانون مدنی را مجددا از حق شفعه مرور میکنیم

ماده ۸۰۸ قانون مدنی هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند.

از آثار حق شفعه همراه بودن با تعویض ثمن المسمی و استرداد مبیع میباشد. دیگر این که منظور از اشتراک مال اشتراک در زمان و تاریخ انعقاد عقد بیع بین دو نفر است.

نکته دیگر این که (شفیع ) صاحب حق شفعه باید قانوناً حق تملک حصه مبیعه را داشته با شد، پس اگر ملکی مشترک بین وقف و غیر وقف (آزاد) باشد و مالک حصه خود را به ثالث بفروشد، متولی وقف نمی تواند اخذ به شفعه را ادعا کند زیرا موقوفه مالک نمی شود.

توجه داشته باشید بیع شرطی که مملک نباشد در آن حق شفعه وجود ندارد و هم چنین در بیع معلق قبل از انتقال مالکیت حق شفعه ای هم وجود ندارد.

مشاهده ومطالعه خلاصه کتب کاربردی

در این بخش نگاهی تحلیلی در خصوص حق شفعه از لابه لای مفاد و مواد قانون مدنی خواهیم داشت:

ماده ۸۰۹ قانون مدنی: هرگاه بنا و درخت بدون زمین فروخته شود، حق شفعه نخواهد بود.

موضوع حق شفعه اموال غیر منقول از جمله زمین و درخت با مکان استقرار است و نه این که ساختمان جداگانه فروخته شود و درخت نیز به صورت مستقل فروخته شود. یعنی ساختمان و درختی که همراه با عرصه و مکان استقرار آن یک جا فروخته شود و این مالکیت بین دو نفر شریک، مستقر است، حق شفعه تعلق می گیرد و اگر یکی مستقل از دیگری فروخته شود مثل این که ساختمانی بدون زمین آن، میان در نفر شریک باشد حق شفعه در آن وجود ندارد. پس حق شفعه به زمین و اموال غیر منقول ذاتی اختصاص دارد.

نکته: مالک اعیان حق شفعه ندارد.

ماده ۸۱۰ قانون مدنی " اگر ملک دو نفر در ممر یا مجری مشترک با شد و یکی از آنها، ملک خود را با حق ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه دارد اگرچه در خود ملک مشاعاً شریک نباشد ولی اگر ملک را بدون ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه ندارد.

حق شفعه در هیچ مال غیر منقول غیره مشترکی چه سابقه اشاعه داشته باشد و چه نداشته باشد، وجود ندارد مگر با شراکت (شرکت) در ممر و مجری در جایی که فروشنده آن دو را ضمیمه مال مفروز قرار دهد. در حیوانات در نهر آب و راه و حمام و آنچه که قسمت کردن آن باعث ضرر میشود حق شفعه وجود ندارد.

ماده ۸۱۱ قانون مدنی: اگر حصه یکی از دو شریک وقف باشد متولی یا موقوف عليهم حق شفعه ندارد. اگر خانه بین ملک آزاد و وقف مشترک باشد و قسمت آزاد آن فروخته شود برای موقوف علیهم - اگرچه یک نفر باشد و برای ولی وقف حق شفعه وجود ندارد.

ماده ۸۱۲ قانون مدنی: اگر مبیع متعدد بوده و بعض آن قابل شفعه و بعض دیگر قابل شفعه نبا شد، حق شفعه را می توان نسبت به بعضی که قابل شفعه است به قدر حصه آن بعض از ثمن اجرا نمود. یعنی فرض کنید که کسی خانه حمام و آسیا را ضمن یک عقد بفروشد اگرچه خانه قابل تقسیم است و اگر مستقلاً مورد معامله واقع میشد حق شفعه بر آن مستقر میشد ولی چون خانه به انضمام سایر رقبات که قابل تقسیم نیست مورد معامله واقع شده است آن هم ضمن یک عقد بعضی از فقهاء و قانون دانان تبعیض قایل شده اند. یعنی رقبه ای که قابل تقسیم است قابل أخذ به شفعه خواهد بود و ثمن معامله به نسبت تبعیض قائل میشود ولی برخی شفعه را باقی و مستقر میدانند و در این مورد، شریک حق دارد پول معامله را یکجا بدهد و سهم شریک را از تمامی رقبات تملک نماید رقابه یعنی املاک غیر منقول و همیشه به صورت اضافه کاربرد دارد مثل رقبات املاک و پلاک فلانی

نکته: رقبه را نباید با حق رقبی اشتباه گرفت رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک ملک به نفع دیگری برای مدت معین مثلاً ده سال برقرار میشود. چنان که صاحب خانه ای حق استفاده از آن را برای مدت معین به اداره شهرداری و یا اداره فرهنگ شهر واگذار نماید.

ماده ۸۱۳ قانون مدنی در بیع فاسد، حق شفعه نیست.

بیع فاسد عبارت است از بیع فضولی بیع مکره نکته دیگر این که تعهد به انتقال ملک مشاع در قولنامه برای اعمال حق شفعه کافی نیست زیرا هنوز مالکیت صورت نگرفته است. بنابر این چنانچه بیع باطل باشد، مشتری مالک مبیع محسوب نخواهد شد تا شفیع بتواند آن را تملک نماید چنان که ماده ۳۶۵ قانون مدنی چنین میگوید بیع فاسد اثری در تملک ندارد

ماده ۸۱۴ قانون مدنی خیاری بودن بیع مانع از اخذ به شفعه نیست.

بیع خیاری یعنی بیع شرطی بنابر این در بیع شرط متعاملین میتوانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام یا مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و هم چنین میتوانند شرط کنند که هرگاه بعضی مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا به بعض مبیع داشته باشد و در هر حال حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود.

ماده ۸۱۵ قانون مدنی: حق شفعه را نمیتوان فقط نسبت به یک قسمت از مبیع اجراء نمود صاحب حق مزبور یا باید از آن صرف نظر کند یا نسبت به تمام مبیع اجراء نماید.

ماده ۸۱۶ قانون مدنی: اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می نماید.

توجه داشته باشید تأثیر اخذ به شفعه از حین اخذ به شفعه است مانند تأخیر خیار است که از هنگام فسخ است نه از زمان وقوع عقد و فرقی نمیکند که معاملات مشتری از نوع معاملات نافذ باشد یا از نوع معاملات غیر نافذ: مانند معامله به ضرر دیان اگر متبایعین بیع کنندگان قبل از اخذ به شفعه، بیع را اقاله کرده باشند. موضوع حق شفعه منتفی میشود زیرا اخذ به شفعه خلاف قاعده است و باید محصور به قدر متیقن شود. قدر متیقن آن است که بیع قبل از اخذ به شفعه، اقاله نشده باشد.